2-9. اسقاط حق خیار با منتفی شدن مبنای آن41
2-10. اسقاط خیار42
فصل سوم45
مستثنیات ادله صحت شرط و شرط در بیع خیاری45
3-1. شرط در بیع خیاری خلاف مقتضای عقد است47
3-2. شرط در بیع خیاری حیله رباست48
3-3. حیله های ربا48
3-4. بیع خیاری و حیل ربا48
3-5. اقسام بیع خیاری50
3-6. تقسیم بیع خیاری از جهت انواع شرط رد ثمن52

3-7. احکام بیع خیاری53
فصل چهارم86
کاربرد بیع خیاری در بانکداری و بازارهای مالی86
4-1. تعریف بانک و اهداف آن87
4-2. انواع تسهیلات اعطایی بانکها89
4-3. اقسام بیع خیاری و تعیین اقسام متناسب در بانکداری96
4-5. ظرفیت فقهی بیع خیاری در تخصیص منابع100
4-6. کاربرد بیع خیاری در بازارهای مالی نقد104
4-7. اوراق مالی قابل خرید و فروش106
4-8. بیع خیار در بازارهای مشتقه109
4-8-1. بازارهای مشتقه109
4-8-2. بازار نقد و مشتقه109
4-8-3. انواع قراردادها در بازارهای مشتقه110
4-14-4. دیدگاه فقهی ابزارهای مشتقه110
4-8-5.کاربردهای بیع خیار در بازارهای مشتقه111
5-11-2. تحلیل فرضیات115
4-8-7. جمع بندی118
فهرست جداول
عنوان جدولصفحه
جدول4- 1: توزیع فراوانی جنسیت پاسخ دهندگان113
جدول4- 2: توزیع فراوانی وضعیت تحصیلات پاسخ دهندگان113
جدول4- 3: توزیع فراوانی سمت سازمانی پاسخ دهندگان114
جدول4- 4: توزیع فراوانی سابقه خدمت پاسخ دهندگان114
جدول4- 5: نتایج آزمونT تک نمونه فرضیه اول115
جدول4- 6: نتایج آزمونT تک نمونه فرضیه دوم116
جدول4- 7: نتایج آزمونT تک نمونه فرضیه سوم116
جدول4- 8: نتایج آزمونT تک نمونه فرضیه چهارم117
فصل اول
کلیات تحقیق
1-1-مقدمه
عقد بیع از جمله مهمترین عقود معین و مشهورترین آنهاست و نسبت به سایر عقود وتصرفات قانونی،کاربرد بیشتری در روابط میان افراد دارد، و نه تنها امروز بلکه در گذشته نیز اساس معاملات و روابط تجاری مبتنی بر آن بوده است، این بدان جهت است که انسان طبعاً مدنی و اجتماعی است و نمی تواند به تنهایی نیازهای خود را برطرف سازد، از اینرو در کتب فقهی وحقوقی، بحث از بیع مقدم بر همه عقود دیگر مطرح می شود چندان که قواعد و شروط مربوط به آن،مبنای سایر تصرفات نیز واقع شده است.
در کتب مختلف و از نظر فقهای مختلف بیع اقسام بسیاری دارد که از جمله ی آنها بیع خیاری است، بیع خیاری یکی از عقود ریشه دار در تاریخ بشری است. در اجتماع همه افراد متملک نیستند تابه تنهایی بتوانند تمام نیاز های خود را برطرف کنند، همچنین نظر به این که ربا در اسلام حرام است واز طرفی مقتضیات اقتصادی جهان ایجاب می کند که مردم از منافع و سرمایه ی خود نیز مانند سایر اموال استفاده نمایند، و به دلیل این که راه مستقیم عواطف مذهبیشان را جریحه دار می ساخته لذا به بیراهه دست زدند و به بیع خیاری متوسل شدند و برای دوری جستن از ربا بهتر دیدند که بیع خیاری را دست آویز قرار دهند.
از آنجایی که دین ما اسلام دین کاملی است و در هیچ زمینه ای نقطه کوری برای پیروان خود باقی نگذاشته است مگر در موارد استثنا، قطعا در زمینه ی اقتصاد هم قوانین مربوط به این علم را که علم کلی و اساسی است را مشخص کرده، نگاهی به تاریخ نشان می دهد که بیع خیاری از دور دست ها در اجتماعات گوناگون وجود داشته است، ولی با توجه به محدود بودن معاملات اقتصادی گذشته کابرد زیادی از این نوع بیع متصور نبوده،اما در حال حاضر با توجه به گسترش معاملات اقتصادی بیع خیاری توسعه روز افزونی داشته،و طبعا اثرات نامحدودی بر اقتصاد ما خواهد داشت پس از وظایف دولت است که این عقد را بر پایه قوانین و موازین اسلامی بنا کند.
بیع خیاری در فقه شیعه و اهل سنت دارای سابقه ی بسیار طولانی است فقیهان امامیه از این عقد تحت عنوان بیع خیاری یا بیع شرط نام برده و فقهای عامه با نام های گوناگونی نظیر بیع الوفاء یا بیع المعامله از آن یاد کرده اند. بیع خیاری عقدی است که در صورت به کار گیری صحیح می تواند تاثیرات مثبت بسیاری بر اقتصاد داشته باشد و خصوصا در بانک ها هم می تواند به صورت چشمگیری مورد توجه قرار گیرد.

1-2-بیان مسئله
بیع خیاری از جمله عقود امضایی است و امضایش هم به نحو عام است طبق بیان(المؤمنین عند شروطهم). و همچنین به دلیل این که فقهای قدیم و مشهوری از جمله شیخ طوسی در کتاب خلاف، بیع در لغت به معنای داد و ستد و خرید و فروش آمده و از اضداد است. (فرهنگ فارسی معین).استعمال لفظ بیع در معانی اضداد به نحو حقیقت به کار رفته نه مجاز، به عبارت دیگر لفظ بیع مشترک لفظی میان لغات خرید و فروش می باشد. خیار در لغت به معنای دل نهی(دل نهادن)بر چیزی به اختیار خود است و در اصطلاح ملک فسخ عقد، بدین معنا که صاحب حق خیار، مالک فسخ عقد باشد، یعنی اختیار بر هم زدن معامله یا باقی گذاردن آن را داشته باشد. بیع خیاری که به آن بیع شرط1 نیز می گویند بیعی است که در آن برای هر یک از دو طرف(بایع و مشتری)یا هر دوی آنها یا شخصی خارجی و ثالث در مدت معین اختیار فسخ بیع شرط شود. قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز این نوع از بیع را مشروع دانسته چندین ماده را به آن اختصاص داده است. بیع خیاری عقدی از عقود اسلامی است و به عنوان شیوه ای از فعالیتهای اقتصادی به شما می رود تا آنجایی که در کلام بسیاری از فقها ضرورت این نوع از بیع برای جلوگیری از سود جویی عده ی خاصی فهمیده می شود.
1-3-پیشینه ی تحقیق
اقوال در این مسأله که بیع خیاری از چه زمانی پیدا شده بسیار زیاد است، متاخرین از فقهای عامه معتقدند که بیع الوفاء(بیع خیاری)از اوایل قرن پنجم هجری پیدا شده است پس، بنابر این بیع خیاری از عقود و مسائل مستحدثه می باشد. اما فقهای امامیه برخلاف فقهای عامه این عقد را از عقود مستحدثی نمی دانند به دلیل این که در باره ی بیع خیاری روایات زیادی از امام باقر(ع) و امام صادق(ع) وارد شده است. برخی از فقهای گذشته اعتقاد دارند که چون در عصر مجتهدین بیشتر مردم قصد نفع اخروی داشته و فقط لوجه الله قرض می دادند این روایات وجود خارجی آنچنانی نداشت، اما به مرور زمان که اوضاع و احوال تغییر کرد و حبّ دنیا در میان مردم زیاد شد دیگر هیچ کس مال خود را بدون طمع دستیابی به نفع قرض نمی داد، و در این هنگام بود که این عقد را برای تحصیل سود از طریق مباح و به اصطلاح طبق موازین شرعی، را به وجود آوردند.(سید حسین میرمعزی،بیع الخیار از منظر فقه و اقتصاد،1/28).
جزیره العرب، به هنگام ظهور اسلام، تجارت پررونقی داشته است. وجود دو راه مهم بازرگانی، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی، از جمله مکه و مدینه، در مسیر آنها بودند، و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان روِ شام ـ یمن، و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی، و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود، از عوامل عمده این رونق بوده است.(برگرفته از وبلاگ اینترنتی).
رونق مبادلات بازرگانی، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است ؛ مانند شرکت، حواله، مضاربه، مزارعه، مساقات، عطیّه و قرض، که اسلام برخی از انواع آن را، مانند بعضی از اقسام بیع، به علت ربا یا غرر و غیره، نهی کرد می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب، به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص، از خصیصه دوگانه “امضاء” مقررات مرسوم، به عنوان اصل، و “هدایتگری ” و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.
احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است. باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده، مانند “بیع الحِصاه ” که پس از تعیین ثمن، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن “نَجْش ” که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خودبه خود، به صورت شرط نتیجه، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است، مانند شرط ضَمان در عاریه (انصاری،مکاسب،ص 277ـ 278) و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع، ضمان، اجاره و…، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانه اسلام (امضاء، جرح و تعدیل ) است.
محی الدین قادی استاد فقه و مقاصدالشریعه می گوید: بیع الوفاء در عهد سلف وجود نداشت ولی به تدریج با وخیم شدن اوضاع و از بین رفتن مروّت این روش از معامله بین مردم ظهور پیدا کرد، تا حیله ای برای وصول به ربا باشد. طبق گفته ی بعضی ها این عقد برای اولین بار در سمرقند به وجود آمد و دلیل ادّعای مذکوراین است که بیشترین مطالب در باره ی بیع خیاری در کتب فقیهان سمرقندی بیان شده است.(منصور ابن یونس،کشاف القناع،3/171).
1-4-اهمیت پژوهش
با توجه به این که انسان به تنهایی نمی تواند تمام نیازهای خود را برطرف کند و قطعا برای رفع این نیازها به همنوعان خود نیازمند است و همه ی انسان ها نمی توانند شغل های مشابه و واحدی داشته باشند بنابر این به شغل های متنوعی برای رفع احتیاجات خود روی آوردند و این عامل باعث شد که اکثریت قریب به اتفاق از آنها سود ببرند. و به دلیل اینکه این شغل ها مورد نیاز و حیاتی بودند عقلای عالم آن ها را مورد تایید قرار دادند اما برخی از شغل ها را به خاطر رعایت مصالح خود افراد نپذیرفتند و برخی از آنان را نیز حرام اعلام کردند.
بیع خیاری از عقودی است که بسیاری از فقها و دانشمندان آن را پذیرفته اند و این نوع از بیع را برای فعالیت های اقتصادی مناسب دیده اند.
در گذشته نه چندان دور از این نوع بیع به درستی استفاده نمی شد و مبتنی بر ربا بود اما در حال حاضر با توجه به این که دین ما اسلام واست و قوانین اسلامی بر جامعه حکم فرماست لذا تغییرات زیادی در استفاده از این نوع بیع به وجود آمد.
1-5- اهداف تحقیق
این تحقیق با هدف بررسی تلفیقی فقهی اقتصادی بیع خیاری و با هدف آشنایی بیشتر مردم با بیع خیاری و تأثیر آن در اقتصاد و فقه صورت گرفت امید به استفاده از آن در زمره عقود آیین بانکداری اسلامی. امید است که بتوانیم در انجام این کار موفق باشیم.
1-6-پرسش های پژوهش
در ضمن این تحقیق به دنبال پاسخ هایی برای چند پرسش هستیم که عبارتند از:

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

1-از بیع خیاری در نظام بانکداری به چه صورت می توان استفاده کرد؟
2-بیع خیاری از نظر فقهی و اقتصادی چه اثراتی برای بایع و مشتری می تواند داشته باشد؟
1-7-فرضیه های پژوهش
1- بیع خیاری بر بانکداری اسلامی تاثیر دارد.
2- از بیع خیاری در نظام بانکداری میتوان به صورت بدون ربا استفاده نمود.
3- بیع خیاری با استفاده از همین حق خیاری که برای بایع ومشتری قائل است می تواند در صورتی که هر یک از طرفین احساس کنند که در آستانه تحمل ضررند با استفاده حق خیار خود ثمن یا مثمن را پس بگیرند.
4- میزان آگاهی مشتریان از بیع خیاری بالاتر از حدمتوسط است.
1-8-چه کاربردهایی از انجام این تحقیق متصور است؟
با توجه به این که نظام اقتصادی ما مبتنی بر مبانی اسلامی است لذا این تحقیق در سیستم های مالی و حوزه های بانکداری اسلامی و در بازارهای مالی کاربرد دارد و می تواند نسخه ای باشد برای بسیاری از کشورهای اسلامی تا نظام اقتصادی خود را بر اساس آن تنظیم کرده و در نتیجه باز دهی اقتصای خود را افزایش دهند.
1-9-روش پژوهش و گرد آوری اطلاعات
روش پژوهش توصیفی- تحلیلی است و روش جمع آوری اطلاعات از طریق مراجعه به کتابخانه و مطالعه و یادداشت برداری از کتب و منابع مرتبط با موضوع می باشد. همچنین برای گردآوری یافته های از پرسشنامه محقق ساخته 19 سوالی 5 گزینه ایاستفاده گردید. جامعه آماری این تحقیق شامل کارکنان و مشتریان بانکهای صادرات و سپه شهر زاهدان که به صورت تصادفی ساده 300 نفر به عنوان حجم نمونه انتخاب گردیدند.
فصل دوم
پیشینه تحقیق

مقدمه
در این فصل ابتدا به بررسی پژوهشهای انجام شده در زمینه بیع خیاری پرداخته خواهد شد و سپس مبانی نظری و مفهوم بیع خیاری مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
2-1. بررسی پژوهشهای انجام شده
کاتوزیان در حقوق مدنی خود در ضمن بررسی بیع خیاری بیان دارند که متعاقدین در ضمن عقد بیع می‌توانند، هر شرطی که برخلاف احکام شرعی و مقتضای عقد نباشد، شرط نمایند. به طور مثال هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد نماید، خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد؛ در هر حال حق خیار، تابع قرارداد متعاملین خواهد بود. به این معامله بیع شرط یا بیع خیاری می‌گویند. ایشان در این کتاب ویژگی شرط خیار در بیع شرط در بیع خیاری را بررسی کرده و بیان دارند که: شرط خیار در بیع شرط، دارای ویژگی خاصی است و آن اینکه این خیار برای فروشنده شرط می‌شود، در حقیقت فقط فروشنده می‌تواند از این امتیاز استفاده کند و شرط استفاده از آن پرداخت ثمن می‌باشد. بدین ترتیب که شخص مال خود را فروخته و در آن شرط می‌کند که اگر در مدت خیار ثمن و قیمت آن مال را به خریدار برگرداند، بتواند عقد را فسخ کرده و مبیع را پس بگیرد. از ساختمان حقوقی این نوع معامله سوء استفاده‌هایی می‌شد، بدین ترتیب که از آن برای گرفتن سود پول استفاده می‌شد، به طوری که وام دهنده به طور صوری ملک وام گیرنده را خریده و در قرارداد شرط می‌کرد که اگر فروشنده، ثمن را ظرف مهلت معینی بپردازد حق فسخ معامله را خواهد داشت. غالباً در این معاملات ارزش وام در مقابل ملک، ناچیز بود و اگر فروشنده در مهلت معین نمی‌توانست وام را پس داده و معامله را فسخ کند، معامله قطعی می‌شد و ضررهای زیادی به فروشنده وارد می‌شد. جهت جلوگیری از سوء استفاده‌های مختلف، ماده 33 قانون ثبت وضع شد که مقرر می‌دارد:
“نسبت به املاکی که با شرط خیار یا… مورد معامله واقع می‌شوند، حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده یعنی فروشنده است” (مفاد ماده 33 قانون ثبت) در حقیقت با وضع این ماده قانون گذار اعلام کرد که بیع خیاری، مملّک نیست و خریدار چنین ملکی نمی‌تواند به ادعای مالکیت، تقاضای ثبت ملک کند. در نهایت ماده 34 اصلاحی قانون ثبت به طور کلی معاملات با حق استرداد (که فروشنده حق استرداد را دارد) را در زمر? معاملات رهنی قرارداد. به موجب این ماده در معاملات شرطی مثل بیع شرط، خریدار، تنها طلب کار فروشنده است و می‌تواند برای وصول طلب خود درخواست صدور اجرائیه و فروش مبیع شرطی را بنماید، نه این‌که بتواند مستقلاً‌ ملک را به نام خود ثبت نماید.
آثار بیع شرط در قانون مدنی 1) برخلاف قانون ثبت، ملکیت مبیع به خریدار انتقال می‌یابد و طبق ماده 459 اگر فروشنده در زمان مقرّر، ثمن را باز نگرداند، بیع قطعی می‌شود؛ اگر چه این ماده با قانون ثبت اصلاح شده است.
2) قید خیار برای فروشنده موجب محدودیت سلط? خریدار بر ملک می‌شود. “در بیع شرط مشتری نمی‌تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد، از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید”. (مفاد ماده 460 قانون مدنی)
(کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی، ، ص 162. )
-آیا تنظیم اسناد رسمی بیع شرط در دفاتر اسناد رسمی مجاز می باشد؟
برای پاسخ به این سؤال توجه به تحولات قانونگذاری در زمینه بیع شرط ضروری است.
قانون مدنی مصوب 18 اردیبهشت 1307 در ماده 458 بیع شرط را اینگونه تعریف نموده است: در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می توانند شرط کنند که هرگاه بعض مثل ثمن را رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد. در هر حال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تام یا بعض نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن.
در تاریخ 1307/10/6 با تصویب متمم قانون ثبت، احکام وثیقه به معاملات بیع شرط املاک ثبت شده بار گردید. در 1308/11/22 تصویب قانون ثبت، حق تقاضای ثبت را در خصوص املاکی که موضوع معاملات با حق استرداد از جمله بیع شرط قرار گرفته بود به انتقال گیرنده داد و او را مکلف کرد که حق طرف مقابل را در تقاضانامه خود قید کند.
در 1310/12/26 با تصویب قانون ثبت جدید اولاً اثر تملیکی از معاملات با حق استرداد سلب گردید. ثانیاً در صورتیکه بایع در ظرف مهلت مقرر از حق استرداد خود استفاده نمی کرد، خریدار می توانست از اداره ثبت فروش ملک را برای وصول طلب خود تقاضا کند.
در 1312/12/15 ماده 34 قانون ثبت اصلاح و مطابق آن اختیار پرداخت اصل ثمن و اجرت المثل و خصارت تاخیر تادیه تا 2 ماه برای بایع مقرر گردید.
در 1320/5/26 با اصلاح قانون ثبت، ضمن ایجاد حق معامله مجدد از طرف بدهکار با قید حق بستانکار و وثیقه دادن مبیع برای وام های دیگر، مهلت بایع نسبت به تادیه اصل ثمن و اجرت المثل وخسارت تاخیر تادیه به 3 ماه افزایش یافت.
در 1351/10/18 قانون ثبت مجدداً اصلاح شد و طبق اصلاحیه اخیر، مهلت بدهکار برای تادیه دیون خود از 3 ماه به 8 ماه افزایش یافت و ضمن سلب اثر تملیکی معاملات شرطی (مانند بیع شرط) تمام معاملات موصوف را در زمره معاملات رهنی قرار داد.
این وضعیت تا سال 1357 باعث گردیده بود تا عقد بیع شرط بین اشخاص به صورت متعارف منعقد و اسناد مربوطه در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود با این تذکر که معاملات مذکور اثر تملیکی نداشته و بستانکار (خریدار) می باید جهت وصول مطالبات خود به مراجع ذیصلاح مراجعه می نمود. با وقوع انقلاب اسلامی ایران و حاکمیت قوانین شرعی به منظور جلوگیری از تنظیم اسناد راجع به معاملات ربوی و احتمال ربوی بودن معاملات شرعی، تنظیم اینگونه اسناد در دفاتر اسناد رسمی دچار نقصان گردید و دفاتر همچون سابق رغبتی در تنظیم اسناد بیع شرط نشان ندادند تا اینکه در تاریخ 1364/9/19 شورای نگهبان در پاسخ به سؤال سازمان گسترش مالکیت واحدهای تولیدی راجع به ماده 34 قانون ثبت این ماده را به قرار آتی خلاف شرع اعلام کرد.
شورای عالی محترم قضایی؛ چون راجع به ماده 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1351/10/18 از لحاظ انطباق با موازین شرعی سؤال شده بود در جلسه رسمی فقهای شورای نگهبان ماده مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفت و به شرح ذیل و به اکثریت آراء مغایرت آن با موازین شرعی اعلام شد:
– در بیع یه شرط خیار و نحو آن، مثل شرط وکالت فروشنده در انتقال مبیع به خود پس از انقضای مدت و عدم اخذ به خیار و انتفای موضوع شرط، مورد معامله ملک طلق مشتری است و بنابراین ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است.
– در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتیکه از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد نمی تواند مستقلاً اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر به حاکم شرعی نماید و همچنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتیکه قیمت آن بیشتر از طلب باشد مغایر موازین شرعی است.
– تاخیر در وصول دین در مواردی که حال و موجل باشد به مدت 8 ماه کمتر یا بیشتر با موازین شرعی مغایرت دارد.
بر اساس ان نظریه، در واقع مقررات ثبت در زمینه معاملات با حق استرداد نسخ ضمنی شد و مقررات قانون مدنی بار دیگر احیا گردید.
نهایتاً قانونگذار در تاریخ 29/11/1386 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت و حذف ماده 34 مکرر با صحه گذاشتن بر معاملات شرطی احکام بیع شرط را همچون معاملات رهنی دانسته که مطابق آن در صورتیکه بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، طلبکار می تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند. بنابراین در حال حاضر تنظیم سند بیع شرط در دفاتر اسناد رسمی مغایرتی با موازین قانونی ندارد.(عظیمی، محمد،آیا تنظیم اسناد بیع شرط در دفاتر اسناد رسمی مجاز می باشد؟،انجمن دانشنامه حقوق،تهران، بی تا).
-از دیگر کارهای انجام شده پایان نامه کارشناسی ارشدی است که در رابطه با بیع شرط در چهار فصل صورت گرفته است .در فصل اول از مفهوم بیع شرط و تمییز آن از سایر تاسیسات و نهادهای مشابه حقوقی و همچنین انعقاد و شرایط ویژه این تاسیس حقوقی بحث شده است. فصل دوم به آثار ویژه ای که بیع شرط دارد و نیز به تصرف در بیع شرطی و همچنین اعتبار نقل و انتقال و واگذاری بیع شرطی و حق متصوره با بیع شرطی می پردازد. در فصل سوم به سقوط و اسقاط حق رد ثمن و استرداد مبیع پرداخته شده است و نیز ماهیت رد ثمن و چگونگی فسخ، مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته است. در نهایت در فصل چهارم بیع شرط به عنوان یکی از معاملات با حق استرداد را مورد بررسی قرار داده اند.(معصوم زاده، رضا، بررسی فقهی حقوقی بیع شرط و مقایسه آن با معاملات با حق استرداد، ،1377).
پژوهش بعدی مقاله ی کوتاهی است که تحت عنوان ” بیع شرط ” و “خیار شرط ” صورت گرفته که گاه در اذهان برخی از طلاب علوم فقهی و دانشجویان حقوق قضایی خلط می‏شود. نظیر اشتباه در استعمال دو لغت “خسوف” و “کسوف” در این که کدام یکی را در گرفتگی خورشید و دیگری را در گرفتگی ماه به کار می‏برند؟
اجمالاً می‏دانیم که مسأله “خیار شرط یا شرط فسخ عقد” از انواع خیارات است و در مبحث خیارات مورد مطالعه قرار می‏گیرد. چنانکه در قانون مدنی ذیل مواد 399 و 400 و 401 مبحث خیارات، مورد بحث واقع شده است. ولی بیع شرط از انواع عقد بیع است و تحت همین عنوان مورد بحث واقع می‏شود و خیار فسخ هم در ضمن این نوع بیع ذکر می‏گردد، زیرا در بیع شرط متعاملین می‏توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند، خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد… ماده 458 ق. م.
عقد بیع شرط، در جامعه ما سرگذشت شگفت آوری دارد:
فقرا احتیاج مبرم به پول پیدا می‏کردند. پول داران مایل نبودند قرض الحسنه بدهند و نمی‏خواستند ربا هم بخورند و در نتیجه برای حل مشکل به وام خواهان پیشنهاد می‏کردند که من پول مورد نیاز تو را می‏دهم و تو هم خانه مسکونی خودت را در قالب بیع شرط به من بده. البته هر وقت پول مرا پس دادی مالک خانه خود خواهی بود و در این فاصله هم در خانه خودت بنشین و به من اجاره ماهانه بده. و معمولاً پولی که به صورت مذکور داده می‏شد کمتر از قیمت ملک بود.
حالا باید دید که صاحب پول چگونه به منافع خود می‏رسید؟
منافع پول خود را در قالب اجاره بهای خانه از طرف می‏گرفت و خیالش راحت بود، چون رباخواری نمی‏کرد. شخص نیازمند فکر نمی‏کرد که روزی از خانه‏ اش بیرون خواهند کرد و مسأله قرض در ذهنش مستقر بود و به همین جهت قیمت خانه معمولاً خیلی بیشتر از پول داده شده بود و در موارد زیادی نمی‏توانست پول را پس بدهد و مدت خیار منقضی می‏شد و مجبور می‏شد خانه را تخلیه کند و تحویل دهد و اگر تحویل نمی‏داد به حکم مراجع قضایی جبراً تخلیه می‏شد.
قضات وقت، از عمق این حیله آگاه بودند و خود را آلت دست استثمارگران احساس می‏کردند و در رنج به سر می‏بردند و حرفی هم نمی‏توانستند بزنند که قانونی روشن و متکی به فتوای علمای وقت در دست بود. تا آنکه در سال 1310 (26/12/1310) قانون ثبت اسنادو املاک به تصویب رسید و ماده 33 و 34 آن قانون به وضع اسفبار سابق پایان بخشید. (صادقی،احمد ( سردفتر سابق 30 شهریار،تهران،).
تحقیق انجام شده ی بعدی مربوط به یکی از دانشجویان دانشگاه امام صادق(ع) است.که خلاصه ای از آن به شرح زیر می باشد: قانون مدنی در فصل جداگانه‌ای طی مواد 458 تا 463 به بیان مقررات بیع شرط پرداخته است مطابق این مقررات بیع شرط یکی از مصادیق بیع خیاری است که در آن شرط می‌شود هر گاه بایع در مهلت مقررثمن را به مشتری تادیه نماید اختیار فسخ معامله و استرداد مبیع را داشته باشد در غیر این صورت با انقضای مهلت بیع قطعی شده و مشتری مالک مبیع می‌گردد تاریخچه اینگونه معاملات بیانگر سوء استفاده متبایعین شرطی از این عقد جهت اخذ ربا و وثیقه‌ای مناسب می‌باشد که در صورت عدم تادیه دین از سوی انتقال دهنده دائن بتواند براحتی مبیع را به تملک خود در آورد این مهم و انحراف قصد متبایعین شرطی از ماهیت اصلی بیع شرط قانونگذار را بر آن داشت که با تصویب مواد 43 و 34 ق با سلب اثر تملیکی از این نوع معاملات آنها را در شمار معاملات رهنی و وثیقه‌ای قرار دهد بدین توضیح که حتی پس از انقضای مهلت استرداد انتقال دهنده (بایع شرطی همچنان مالک مورد معامله بود و انتقال گیرنده (مشتری فقط از محل فروش موضوع معامله می‌توانست به طلب خود دست یابد اما شورای نگهبان در سال 1364 ش طی اظهار نظری ماده 34 ق ث را مغایر موازین شرع اعلام نمود که براساس اصول 494 و 96 قانون اساسی باید نظر شورا را ناسخ ماده 34 ق دانست بنابراین مجددا مقرارت قانون مدنی بر این گونه معاملات حاکم گردید نگارنده با توجه به تاریخچه این گونه معاملات و انحراف نوعی بیع شرط از ماهیت اولیه و اصلی آن و همچنین سوء استفاده سرمایه‌داران از آن جهت اخذ ربا و تملک رهینه و لزوم و انطباق قوانین و مقرارت حقوقی با واقعیتها و نیازهای جامعه معتقد به لزوم احیا مجدد ماده 34 ق می‌باشد. این مجموعه با استفاده از روش کتابخانه ای انجام یافته و مباحث آن در سه بخش تنظیم شده است. بخش اول، به بیان ماهیت اوصاف مبانی و انعقاد بیع شرط می پردازد. دربخش دوم، آثار و احکام بیع شرط همچون انتقال مالکیت، حدود تصرفات مشتری در مبیع شرطی، انتقال خیاربه ورثه، تلف و نقص مبیع و وضعیت منافع و نمائات آن مورد بررسی قرار می گیرد و بالاخره دربخش سوم، به مطالعه پایان بیع شرط و بیان اسباب انحلال آن شامل اقله، اعمال حق فسخ و انحلال قهری پرداخته می شود. براساس یافتههای تحقیق، قانون مدنی درفصل جداگانه ای طی مواد‎??? تا‎??? به بیان مقررات بیع شرط پرداخته است. مطابق این مقررات بیع شرط، یکی از مصادیق بیع خیاری است که درآن شرط می شود هرگاه بایع، درمهلت مقرر، ثمن را به مشتری تادیه نماید، اختیارفسخ معامله و استرداد مبیع راداشته باشد، درغیر اینصورت با انقضای مهلت، بیع قطعی شده و مشتری مالک مبیع می گردد. تاریخچه اینگونه معاملات بیانگر سوء استفاده متبایعین شرطی از این عقد جهت اخذ ربا و وثیقه ای مناسب می باشدکه درصورت عدم تادیه دین از سوی انتقال دهنده دائن بتواند به راحتی مبیع را به تملک خود درآورد. این مهم و انحراف قصد متبایعین شرطی از ماهیت اصلی بیع شرط، قانونگذار را بر آن داشت که با تصویب مواد ‎??و‎?? قانون ثبت، با سلب اثر تملیکی از این نوع معاملات، آنهارا درشمار معاملات رهنی و وثیقه ای قرار دهد. بدین توضیح که حتی پس از انقضای مهلت استرداد، انتقال دهنده( بایع شرطی) همچنان مالک مورد معامله بود وانتقال گیرنده( مشتری) فقط از محل فروش موضوع معامله می توانست به طلب خود دست یابد. اما شورای نگهبان درسال ‎???? شمسی، طی اظهار نظری ماده ‎?? قانون ثبت را مغایر موازین شرع اعلام نمود که براساس اصول ‎??، ?و ‎?? قانون اساسی باید نظر شورا راناسخ ضمنی ماده ‎?? قانون ثبت دانست. بنابراین مجددا” مقررات قانون مدنی براینگونه معاملات حاکم گردید. نگارنده با توجه به تاریخچه اینگونه معاملات و انحراف نوعی بیع شرط از ماهیت اولیه و اصلی آن و همچنین سوء استفاده سرمایه داران از آن جهت اخذ ربا و تملک رهینه و لزوم انطباق قوانین و مقررات حقوقی با واقعیتهاو نیازهای جامعه معتقد به لزوم احیاء مجدد ماده ‎?? قانون ثبت می باشد.(فراهانی، احمد،وضعیت و ماهیت بیع شرط و احکام آن، تهران،).
-گروه اقتصاد: یکی از عقودی که شیعه آن را قبول کرد، مسئله بیع شرط است که علمای شیعه آن را نه صوری می دانند و نه خلاف عقل؛ در این زمینه نیز علمای شیعه بر اساس روایات بزرگان دین، بسیار خوب و معقولانه حکم دادند.
به گزارش خبرگزاری قرآنی ایران (ایکنا)، به نقل از حوزه، آیت الله محمدعلی تسخیری، در نشست علمی “بررسی غرر در معاملات جدید”، با اشاره به این که بانک ها و مؤسسات اسلامی امروزه از مرز یک هزار نهاد گذشته اند، اظهار کرد: پس از انتشار کتاب “اقتصاد اسلامی”، شهید صدر نهضت عظیمی در تفکر و حیات اقتصادی جامعه اسلامی به وجود آمد و نهادهای مالی و اقتصادی بسیاری در این زمینه شکل گرفت.
وی افزود: موفقیت این بانک ها و نهادهای مالی اسلامی نشان داد که می توان با بهره گیری از اصول فقهی و دینی، بانک هایی موفق را که توان رقابت با دیگر بانک های جهانی را داشته باشند، ایجاد کرد که حتی در بحران مالی جهان که بانک های بزرگ اروپا و آمریکا غرق شده اند، بانک ها و نهادهای مالی اسلامی از هرگونه گزندی در امان ماندند.


پاسخ دهید